Textos de Arquivo
17 Fevereiro, 2009
No início de Outubro, o Público dava à estampa uma página de antologia, com duas opiniões completamente opostas sobre a constitucionalidade de um dos temas que voltou agora à ribalta pública, a confirmar, ex ante, o apelo que intitula este texto de Vital Moreira. Para ler ou reler, Jorge Miranda e Isabel Moreira.
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19 comentários
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BLASFÉMIAS 
O socratismo atirou o assunto (casamentos gay) para a arena com o intuito de desviar as atenções da crise e do “fripor”. E é ver como até aqui no Blasfémias caem que nem uns patos.
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pf divulguem esta petição contra mais um negócio ruinoso da CGD:
http://www.ipetitions.com/petition/CGD/
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O casamento civil entre pessoas do mesmo sexo é uma blasfémia, e a melhor defesa é o estado geral de bovinidade.
Cumprimentos
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Acabo de ler no ABC online : Detenido un soldado y su novia rusa…
O intuito era a difusão de atentados bombistas, são de Granada e estão as nossas portas! Quem sabe se não cá dentro.
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Como jurista, tendo a perceber a posição de Vital Moreira e a considerá-la a mais correcta.
O juízo sobre a possível violação do artigo 13º da CRP pelo artigo do Código Civil que define o casamento como união entre pessoas de sexo diferente depende de factores marcadamente exteriores à própria constituição, isto é, da concepção que o juiz tenha do casamento. Se ele entender o casamento como um mero contrato livremente assinado entre pessoas adultas, parecer-lhe-á que não se justifica limitar a liberdade contratual dos homossexuais; se, para o juiz, o casamento, para além de um contrato, encerra também uma instituição culturalmente definida desde sempre pela diferença de sexos entre os cônjugues ou o que, também é legítimo, como uma instituição dirigida à perpetuação da espécie, tenderá a encontrar fundamento na discriminação dos homossexuais e, por isso, a julgar não inconstitucional o artigo do código civil.
O que serve apenas para demonstrar que a discussão e os argumentos jurídicos, ao contrário do que sucedeu na questão do aborto, têm muito pouco peso teórico no debate sobre o casamento homossexual. Não há, penso, razões jurídicas para afastar o “sim” ou o “não” ao casamento homossexual. Haverá razões de filosofia política que jogam a favor dos homossexuais, nomeadamente, o facto de o casamento constituir um direito negativo e de, por isso, não interferir na liberdade de outras pessoas casarem ou não casarem.
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E ninguém socorre os alunos da Dona Moreira?
Como é possível aguentar uma aula sem ficar com traumas irreversíveis para o resto da vida?
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“O que serve apenas para demonstrar que a discussão e os argumentos jurídicos, ao contrário do que sucedeu na questão do aborto, têm muito pouco peso teórico no debate sobre o casamento homossexual.”
José Barros, confesso que nunca percebi a que é que os juristas chamam o peso teórico dos argumentos jurídicos. Se o que está em debate é a mudança da lei, como é que a lei vigente pode ter algum peso relevante. A lei é uma construção. Se a lei for contra a minha opinião num dado assunto então, evidentemente, isso não me convence a mudar de opinião, quando muito convence-me da necessidade de mudar a lei.
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Só para esclarecer, note-se que o meu argumento apenas se aplica quando se está a debater se a lei deve ser, ou não, alterada. Claro que se se estiver a falar de uma decisão do tribunal constitucional ou de qualquer outra aplicação da lei, o que eu disse não se verifica e é evidente que os argumentos jurídicos são de supina importância.
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José Barros, confesso que nunca percebi a que é que os juristas chamam o peso teórico dos argumentos jurídicos. Se o que está em debate é a mudança da lei, como é que a lei vigente pode ter algum peso relevante. A lei é uma construção. Se a lei for contra a minha opinião num dado assunto então, evidentemente, isso não me convence a mudar de opinião, quando muito convence-me da necessidade de mudar a lei. – LA-C
Pode perfeitamente.
Na questão do aborto o que estava em causa era a descriminalização de uma conduta. Ora os critérios que presidem à opção de criminalizar ou descriminalizar determinados comportamentos estão na constituição (artigo 18º nº2). São critérios de política criminal adoptados pelo legislador constituinte e que vinculam, a todo o tempo, o legislador ordinário, pelo que importava avaliar a manutenção da lei antiga à luz dos mesmos. Trocado por míudos, para se manter a lei como estava era necessário responder afirmativamente, de acordo com as exigências constitucionais, a algumas das seguintes questões: existia em relação ao aborto uma censura ética partilhada pela maioria dos portugueses que justificasse a criminalização do aborto? A manutenção da criminalização era a única maneira de censurar tal comportamento,? A aplicação de penas de prisão às mulheres que abortavam era proporcional à gravidade do comportamento? etc…
Precisamente por se tratar de uma questão de política criminal sujeita a critérios jurídicos contidos na constituição, sempre fui contra o referendo do aborto.
Ao contrário do que sucede no caso do aborto, nesta questão dos casamentos homossexuais tudo depende de uma opção política cuja resolução não está sujeita a quaisquer critérios ou determinações constitucionais. Pelo que não faz sentido fazer-se um debate jurídico sobre a questão.
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Acrescento apenas que também não faz sentido submeter a referendo o casamento entre homossexuais, embora por razões diferentes. Estando em causa um direito fundamental (o direito ao casamento), um liberal dificilmente aceita que o seu reconhecimento seja submetido ao jogo das maiorias conjunturais. Se assim fosse, por que não referendar a liberdade de associação ou de expressão? Não faz sentido, mas provavelmente é para aí que caminhamos.
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Confesso que não percebi.
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Não percebi o comentário 9, o 10 parece-me razoável.
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Já agora a minha incompreensão ao ler o comentário 9 acontece-me amiúde quando leio textos de juristas. Percebo cada uma das palavras individualmente, ou pelo menos conheço o significadado de cada uma das palavras. Mas não consigo compreender as frases e muito menos o parágrafo. Mas a culpa não é tua, naturalmente, é minha que não me esforço o suficiente.
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Caro LA-C,
Se calhar a deficiência é minha. Vou tentar de novo.
Quando o legislador decide criminalizar um comportamento (consumo de drogas, furto, homicídio, etc…) tem de dar resposta positiva a uma série de questões:
1) Há um consenso ético na sociedade relativamente à imoralidade daquele comportamento? Por outras palavras, as pessoas aceitam que é imoral matar, roubar, consumir ou traficar estupefacientes, abortar, etc..? Se aceitam, de forma consensual que esses comportamentos são imorais e devem ser objecto de proibições criminais, então está ultrapassado o primeiro obstáculo à decisão da criminalização.
2) Mas pode um comportamento ser imoral e, como tal, merecedor de reprovação ou de sanções (criminais ou outras) sem que se justifique limitar a liberdade das pessoas que os praticam. Pode, nomeadamente, acontecer que sanções civis ou administrativas (o pagamento de uma indemnização, o afastamento de um cargo político) sejam suficientes para prevenir a prática futura de tais actos pela pessoa que os praticou ou por outras pessoas. Nesse caso, não se justificaria criminalizar e assim sancionar com penas de prisão as pessoas que pratiquem tais actos. Por isso, o segundo obstáculo à decisão da criminalização tem a ver com a necessidade de aplicação de penas. Pergunta-se neste caso: há alguma forma de sancionar aquele comportamento que seja menos gravosa para o agente e que consiga de igual modo prevenir o cometimento futuro dos mesmos actos (i.e, do homicídio, do furto, do aborto)? Em segundo lugar, mesmo que não haja outra forma de prevenir tais comportamentos, é a pena de prisão proporcionada à gravidade do acto ou é desproporcionada no sentido de que, mesmo sendo o acto censurável, não se justifica que a pessoa que o praticou perca a sua liberdade?
São estas, a meu ver, as questões fundamentais que estavam em causa no referendo do aborto. Não se referendou a questão de saber se o aborto era imoral ou não. Referendou-se a questão de saber se o aborto devia continuar a ser crime, o que pressupunha a resposta às questões que levantei e que, como referi no comentário, anterior a constituição obriga a ter em conta na decisão política de criminalizar ou descriminalizar o aborto. Ora se a constituição obriga a que se tenha em consideração esses critérios, tal significa que o legislador não era livre de optar por uma decisão ou outra. Só podia tomar a decisão que se impunha à luz desses critérios. O legislador resolveu passar a bola aos cidadãos que se estão a marimbar para as questões que levantei e por isso acertar-se na decisão a tomar passou a ser uma questão de sorte.
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De qualquer forma, os critérios parecem-me bastante intuitivos. Faz sentido que só sejam punidos criminalmente os comportamentos que atentem contra valores que a sociedade considera importantes, assim como também se percebe que as penas de prisão – dada a sua gravidade – só sejam aplicadas quando não haja outra solução menos grave que possa igualmente prevenir a reiteração dos comportamentos em causa. No caso do aborto, a ideia da criminalização era sabotada, desde logo, pelo facto de ninguém aceitar que às mulheres fossem aplicadas penas de prisão. Entender-se que o aborto devia continuar a ser crime e, ao mesmo tempo, defender-se que as mulheres não deviam ser punidas com penas de prisão era um contrasenso evidente, apenas explicável pelo facto de as pessoas continuarem a confundir a moral com o direito e persistirem em querer atribuir ao direito uma função simbólica (a de colocar o ferrete de criminoso na testa das mulheres que abortam, mesmo não sendo estas condenadas) que o direito não tem, nem deve ter.
Abraço,
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Ok, certo, penso que percebi o teu ponto. Mas deixa-me levar o meu argumento a um extremo.
Dizes tu:
“Ora se a constituição obriga a que se tenha em consideração esses critérios, tal significa que o legislador não era livre de optar por uma decisão ou outra.”
Imagina que estamos numa discussão sobre um assunto qualquer. Eu defendo uma dada opinião e tu respondes-me: “Isso que defendes não é possível/correcto porque viola o artigo 352º da Constituição.”
Mesmo que te dê razão na interpretação da Constituição, não vou deixar de pensar que a minha solução é a correcta, apenas vou achar que se deve alterar a constituição. (Se ainda estivéssemos num país onde não se andasse sempre a atirar a constituição para o ar a a re-escrevê-la…). É este o meu ponto.
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Imagina que estamos numa discussão sobre um assunto qualquer. Eu defendo uma dada opinião e tu respondes-me: “Isso que defendes não é possível/correcto porque viola o artigo 352º da Constituição.”
Mesmo que te dê razão na interpretação da Constituição, não vou deixar de pensar que a minha solução é a correcta, apenas vou achar que se deve alterar a constituição. (Se ainda estivéssemos num país onde não se andasse sempre a atirar a constituição para o ar a a re-escrevê-la…). É este o meu ponto. – LA-C
Sim. Tens razão quando dizes que a mera invocação da lei funciona apenas como um argumento de autoridade. Por outras palavras, não vale por si, mas eventualmente, pelas razões que justificam as opções do legislador, que, essas sim, podem ser avaliadas como argumentos numa discussão. Nisso não se distingue de um estudo de economia que não terá valor pelo nome do tipo que o desenvolveu, mas eventualmente pelos argumentos que apresenta. Em todo o caso, a autoridade funciona também como um indício: da mesma forma que um nome sonante na economia te impôe algum respeito e te obriga a uma análise minimamente profunda do seu trabalho para te sentires à vontade para o criticar, o facto de uma lei obter um consenso razoável durante décadas ou séculos será um indicío de que a mesma poderá encontrar suporte em argumentos fortes.
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Penso que estamos totalmente de acordo.
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Será que alguém pode explicar à constitucionalista (imaginem…) Isabel Moreira que se, como ela pretende, a CRP impõe a revogação do art.º do CC que admite apenas o casamento de pessoas de sexo diferente, o Tribunal Constitucional encarregar-se-á de declarar tal inconstitucionalidade, não sendo necessário, nem legítimo, que o Governo se antecipe habilidosamente a uma decisão sobre essa matéria.
Como é possível que tantas barbaridades, ditas de modo truculento e acintoso, sejam apresentadas por uma (auto-proclamada, é certo) constitucionalista na televisão pública portuguesa?
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