Skip to content

Parecer – Parte II

24 Setembro, 2014

O deputado Pedro Delgado Alves responde ao meu artigo «Parecer», o que desde já saúdo e agradeço.

Na sua resposta defende que, ao contrário do que afirmo, não existirão inconstitucionalidades na proposta de lei apresentada.
Em primeiro lugar invoca que agora e em debates anteriores referentes a propostas similares sobre a mesma matéria «nunca qualquer putativa inconstitucionalidade foi invocada». Salvo o devido respeito, tal argumento é irrelevante, na medida em que se nunca ninguém detectou inconstitucionalidades nada impede que as mesmas não existam. Não seria a primeira vez nem seria certamente a última que determinada lei ainda que em vigor há largos anos, não fosse invocada em concreto uma determinada desconformidade com a CRP.

Refere ainda que «o TC analisou a matéria em acórdão de 2003 (Ac. 616/2013), no quadro de uma fiscalização sucessiva requerida pelo Provedor de Justiça». Correcto. Sucede que o pedido de inconstitucionalidade então feito tinha por base máteria diferente da que eu invoco. Nomeadamente a Provedoria de Justiça invocava então (na redacção original da lei 62/98),  a ausência de determinação concreta das verbas a serem cobradas, pelo que a questão concreta da desconformidade pelos argumentos que utilizei não foram na prática analisados. O TC veio dar razão à Provedoria e a lei foi alterada  pela lei 50/2004. sendo então fixada uma tabela com a indicação dos valores em concreto a serem cobrados nos diferentes suportes/aparelhos.

É certo que o TC se debruçou parcialmente sobre a classificação da «quantia/remuneração» então prevista, nomeadamente se seria uma taxa, concluindo, tal como bem refere o deputado Pedro Delgado Alves que não seria uma taxa: «“Conclui-se, pois, que a prestação pecuniária coactiva prevista no artigo 2º da Lei n.º 62/98  (…)  não possui a característica de “bilateralidade” que define estruturalmente a figura das taxas».  E sobre isso estamos de acordo.

Mas, e a meu ver é um ponto essencial, o TC retira uma conclusão a contrario que considero abusiva e incorreta: «Pelo que, nesta medida, à luz da jurisprudência do Tribunal Constitucional indicada, não é preciso proceder a mais indagações sobre a sua exacta natureza».  Ou seja, o TC concluiu que se não é uma taxa, então, por a mesma ser determinada pelo poder de imperio da lei, a mesma será uma qualquer forma de imposto – chamando-lhe mesmo um tributo… , logo seria constitucional. «… é indiferente, na perspectiva do Tribunal, a qualificação precisa da figura em causa como imposto ou como realidade situada no domínio da “parafiscalidade”, tratando-se, de qualquer modo, de um tributo que deve ser objecto do tratamento jurídico-constitucional reservado aos impostos».  Refere o TC nomedamente que «é, desde logo, indubitável que a prestação em causa tem a sua origem numa imposição coactiva no exercício do imperium estatal….». Ora, a meu ver, não se pode levianamente aceitar tal argumento, sob pena de qualquer disposição que interfira no rendimento ou propriedade dos particulares, retirando ou diminuindo-o por força coerciva de lei da Assembleia da República ser automáticamente considerado, sem mais, como estando de acordo com a Constituição. Tal seria aceitar-se o poder ilimitado do Estado, contrariando a própria noção de Constituição que é por si mesma a instituição da limitação legal e a garantia e defesa dos cidadãos face ao poder arbitrário do Estado.  Nesse sentido e  como referi no meu «Parecer», a própria Constituição indica um requisito, sob a forma de finalidade para a criação de impostos: «…a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas» como consta do seu artigo 103º nº1.

De referir que a invocada «orientação jurisprudencial» do TC ao longo dos tempos, ilustrada com inúmeros acordãos (pag.,1359) se referem, sem excepção, a organismos públicos, por si erigidos e sob sua tutela directa. Ora, no caso em apreço, as «contribuições equitativas» não se destinam nem sequer são cobradas por nenhuma instituição criada, gerida ou directamente tutelada pelo Estado, mas sim direccionadas a particulares (detentores de direitos de autor) e cobradas por «entidade colectiva de natureza associativa ou cooperativa» a qual tem obviamente natureza privada. Assim, tal «contribuição equitativa» não é um imposto, ou se em tal se insistir é inconstitucional dada a sua finalidade desconforme com a CRP.

Argumenta PDA de seguida que «quanto ao destinatário da compensação não é geradora de qualquer vício de inconstitucionalidade, na medida em que a contribuição para a entidade privada encontra adequado fundamento na sua natureza compensatória», pois que seria «a situação perfeitamente susceptível de recondução a um caso de exercício de faculdades públicas por entidades privadas».  Em primeiro lugar há que referir que a «natureza compensatória» se processa a um nível exclusivamente entre particulares:  de um lado os detentores de direitos de autor e do outro os adquirentes de um bem protegido por direito de autor.  Não se vê em que medida tal «natureza» seja por si mesma susceptivel de não aplicação das normas constitucionais que possibilitam ao Estado criar taxas, impostos ou contribuições especiais.  O facto da natureza da relação ser em ultima instancia entre particulares não retira que em concreto esteja em causa uma disposição normativa emanada pela Assembleia da República e como tal sujeita aos condicionalismos constitucionais. Por outro lado, o exercicio por parte de entidades privadas de faculdades públicas não pode deixar de ter como fundamento, limites e competências as mesmas que seriam exercidas directamente por entidades públicas. Isto é, não pode o Estado delegar em privados poderes/competências que não tem. Ora, os poderes do Estado para criar taxas, impostos e contribuiçõess especiais estão devidamente previstos e como jáse viu, não são conformes à disposição legal em análise.

Acrecenta contudo o senhor deputado que « a alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º [sendo] apenas norma fixadora de competência legislativa reservada e não fonte de regime substantivo eventualmente proibitivo da criação de contribuições a reencaminhar direta ou indiretamente para entes privados». Segundo depreendo, defende que o requisito sobre os impostos/taxas/contribuições especiais terem como beneficiários «a favor das entidades públicas» será mera definição das competências reservadas em exclusivo para a AR, pelo que em nada seria impeditivo que, numa leitura de competência genérica da Assembleia da República esta pudesse criar contribuições em favor de entidades privadas pagas por igualmente privados. Ora tal competência da AR ou do Estado não existe. Precisamente, a CRP previu as modalidades e requisitos pelas quais o Estado se poderá apropriar do rendimento dos particulares (as já referidas taxas/impostos/contribuições especiais) com o intuito de por um lado proporcionar os meios necessários ao Estado e por outro proteger o cidadão face ao poder coercivo do Estado, exigindo a sua tipicidade e condicionalismos. Ora, nada se prevê  quanto a  contribuições coercivas sobre particulares em favor de outros particulares, pois que tal constituiria uma violação do direito de propriedade, o qual é protegido pela CRP (artigo 82º), não constando nesse articulado a possibilidade de «expropriação» em favor de particulares, mas tão somente em favor de entidades públicas. O que não é o caso.

Por fim, PDA acrescenta que «ainda que na versão da proposta do Governo, caso os valores cobrados se fixem acima do valor global de 15 milhões de euros, o Fundo de Fomento Cultural será destinatário do remanescente, pelo que uma parcela da contribuição até passa a ser remetida a um ente público».  Assim de facto consta. Mas permito-me realçar a contradição entre, por um lado se defender que se estaria perante uma hipotética «contribuição a reencaminhar directa ou inderictamente para entes particulares» e a mesma ser, ainda que apenas em certo montante remanescente  ser destinada a entidade pública. Creio dificil de sustentar argumentação que uma mesma contribuição possa ser em simulaneo um proveito privado e receita pública, com as respectivas consequências ao nível dos seus pressupostos constitucionais. Acresce que sendo definido pelo legislador que a «contribuição equitativa» se destina a compensar os detentores de direitos de autor, por ser um direito que os mesmos deteriam, não faz sentido prever uma disposição que retira esse direito a tais titulares. Com efeito, ao afirmar-se que acima de certo montante as verbas arrecadadas pertencem ao Fundo de Fomento Cultural está-se perante uma expropriação do direito de propriedade dos detentores de direitos de autor.  É com base no direito de propriedade dos autores que o legislador justifica a existência de uma «compensação equitativa» a pagar pelos particulares adquirentes de bens protegidos.  Se se retira tal proveito das mãos dos seus legítimos proprietários, então é devida a justa indemnização por parte do Estado nos termos constitucionais.  Ou seja, a disposição que prevê que o remanescente acima dos 15 milhões de euros deverem ser entregues ao Fundo de Fomento Cultural  é também ela inconstitucional.

Advertisements
8 comentários leave one →
  1. manuel permalink
    24 Setembro, 2014 14:54

    Gabriel : trabalha de borla ? Não faça caridade olhe que os “aspones” pagam-se bem.

    Gostar

  2. Joaquim Amado Lopes permalink
    24 Setembro, 2014 14:56

    Gabriel Silva,
    “de um lado os detentores de direitos de autor e do outro os adquirentes de um bem protegido por direito de autor”
    Isto estaria correcto se a taxa fosse aplicada sobre as obras vendidas (livros, música, filmes, …) mas não é isso que acontece.
    Na realidade, “do outro lado” estão todos os adquirentes de bens não protegidos por direito de autor (gravadores, CD’s/DVD’s virgens, discos rígidos, diferentes tipos de memória, telemóveis, fotocopiadoras, …), bens esses que eventualmente poderão ser (mas na esmagadora maioria dos casos não são) usados para fazer as tais cópias privadas.

    Gostar

    • carlos reis permalink
      24 Setembro, 2014 17:20

      O Joaquim acredita que a esmagadora maioria dos CDs que rodam por aí nos auto rádios não são cópias?

      O país não é o que gostaríamos de ter, mas sim o que temos.

      PS: Não usufruo de qualquer direito de autor.

      Gostar

      • Joaquim Amado Lopes permalink
        24 Setembro, 2014 19:46

        Acredito que a esmagadora maioria dos CD’s que são comprados não são copiados, que a esmagadora maioria dos CD’s virgens que são comprados não são usados para fazer cópias privadas e que a esmagadora das cópias que são feitas não se qualificam como privadas (feitas por quem adquiriu os originais e para seu uso pessoal) mas sim como piratas.
        O carlos reis acredita no contrário?

        Gostar

    • Gabriel Silva permalink*
      24 Setembro, 2014 17:30

      JAL: Certo, apenas usei a argumentação dos proponentes da lei pois nem essa é coerente com a CRP.

      Gostar

  3. Luís M permalink
    24 Setembro, 2014 17:11

    Gostaria de referir que a urgência (pedida pelo Governo) referida pelo senhor deputado Pedro Delgado Alves não precede, em minha opinião, o(s) princípio(s) do Estado de Direito, pelo que acho que a esta matéria (como a todas as outras que sejam urgentes a pedido de qualquer Governo) poderia ser dada prioridade em relação a outras em apreciação, mas disso nunca deveria resultar serem apreciadas à pressa. Isso da urgência, excepto talvez em algumas situações de verdadeira emergência nacional, é coisa a que eu daria importância relativa.

    Gostaria ainda de dizer que concordo em tudo (TUDO) com a argumentação apresentada pelo Gabriel Silva.

    E, como diz, se estão “de um lado os detentores de direitos de autor e do outro os adquirentes de um bem protegido por direito de autor”, todos entidades privadas, então não vejo como pode e deve um Estado, que proclama observar os princípios do Estado de Direito, interferir nessa relação sob pena de passar a ser um não Estado de Direito.

    Se os autores julgam ter direito a receber uma compensação pelas cópias privadas que possam ser feitas das suas obras (e, mais uma vez, a pirataria é outra coisa e punível por Lei), então que façam reflectir esse direito no seu preço de venda e não queiram exigir esse valor a quem as não comprou e não as quer comprar.

    Gostar

    • 24 Setembro, 2014 20:40

      Caro Luís M,
      O pedido de urgência em causa reporta-se à data do agendamento em plenário, fase para a qual é emitido o parecer de admissibilidade pela comissão, que não esgota nem a análise, nem o suscitar posterior de questões como a da constitucionalidade. Não existe, sem que seja através da imposição da maioria, outra fórmula para acelerar as fases seguintes da análise.

      No entanto, reitero o que afirmei no post anterior – trata-se de uma questão já analisada e decidida pelo TC quanto à questão da constitucionalidade, já analisada e discutida nesta legislatura em plenário e depois em grupo de trabalho, sem que em qualquer desses momentos a eventual questão de inconstitucionalidade tenha sido colocada, ao ponto de justificar uma redobrada atenção em sede de parecer de admissibilidade.

      Nesse sentido, falar em perigo para o Estado de Direito pela ausência de análise é colocar a questão num plano de exagero significativo face à tramitação subsequente do diploma – a título meramente indicativo em relação à proposta do Governo, por exemplo, dou nota de que é provável a constituição de novo grupo de trabalho para fazer audições e que hoje mesmo deu baixa à 1.ª Comissão uma petição sobre a matéria que será analisada conjuntamente com o iniciativa legislativa do Governo, abrindo os habituais locais adicionais para análise da proposta.

      Gostar

      • Luís M permalink
        25 Setembro, 2014 10:15

        Caro senhor,
        deputado Pedro Delgado Alves,

        a questão da urgência e da pressa que coloquei deve-se ao facto de eu sentir um enorme respeito pelas funções que exerce e a Instituição que aqui representa, a Assembleia da República.

        Ora quando referi a urgência e a pressa foi por entender (e é apenas uma convicção minha) que, pedida urgência por parte do Governo (qualquer Governo, agora, sempre e em qualquer momento), a AR, no âmbito das suas competências de vigilância pelo cumprimento da Constituição da República, das Leis e de apreciação dos actos governativos (neste sentido referi-me ao Estado de Direito pela primeira vez), deveria, adoptando sempre um espírito de lealdade institucional para com o governo e para com a Nação, entender essa urgência como subalterna dos seus deveres de ponderação, emitindo o parecer de admissibilidade sem ter que se sujeitar a uma data do agendamento em plenário. Reconheço que neste assunto talvez eu seja demasiado idealista.

        Dito isto, quero dizer-lhe que neste caso, por perceber (ou julgar perceber) como na realidade são as relações AR – Governo (e não me refiro especificamente a esta AR e a este Governo) e pelas razões que o senhor deputado apresenta no 2º parágrafo no seu post acima escrito, eu até compreendo a sua actuação neste caso: questão já analisada pelo Tribunal Constitucional; já discutida e analisada em plenário da AR nesta legislatura; de se tratar (apenas) de um parecer de admissibilidade e (do seu post anterior) tratar-se de uma matéria de consenso alargado na AR, tratando-se de um diploma que pretende actualizar um quadro normativo que se tornou ultrapassado devido à evolução tecnológica.

        Mas o facto de eu compreender a sua actuação neste assunto, não diminui em nada a minha discordância para com esta Lei / iniciativa legislativa, pelas razões e pelos princípios referidos pelo Gabriel Silva, neste e noutros artigos de opinião. E o facto de não ser uma Lei nova apenas significa que, do meu ponto de vista, a inconstitucionalidade / injustiça já vem de trás, podendo e devendo ser rapidamente terminada. E o princípio que me faz discordar profundamente desta Lei resume-se em poucas linhas: Esta Lei obriga pessoas privadas singulares e colectivas, quando compram bens muitas vezes essenciais para a sua vida pessoal e profissional, a contribuir com parte dos seus rendimentos (e nestes tempos em muitos casos ganhos com muito esforço), para conteúdos (produzidos por outras pessoas privadas) contrários aos seus princípios e ideias, que podem julgar até profundamente repugnantes, insultuosos e ofensivos, atentatórios da sua Fé, da sua Moral, dos seus Princípios e dos seus Costumes. Esse facto de coercivamente o Estado impor essa contribuição é, do meu ponto de vista e nesse sentido, uma violação dos seus direitos liberdades e garantias.

        Em minha opinião a liberdade de expressão é uma das maiores conquistas da nossa sociedade. Essa liberdade tem que permitir também dizer Não, Recuso, Não aceito. Esta Lei claramente não o permite. É neste sentido que referi pela segunda vez o Estado de Direito, comparando-o a um não Estado de Direito.

        Gostar

Indigne-se aqui.

Preencha os seus detalhes abaixo ou clique num ícone para iniciar sessão:

Logótipo da WordPress.com

Está a comentar usando a sua conta WordPress.com Terminar Sessão / Alterar )

Imagem do Twitter

Está a comentar usando a sua conta Twitter Terminar Sessão / Alterar )

Facebook photo

Está a comentar usando a sua conta Facebook Terminar Sessão / Alterar )

Google+ photo

Está a comentar usando a sua conta Google+ Terminar Sessão / Alterar )

Connecting to %s

%d bloggers like this: